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                北京市和记h188怡情慱娱律師事務所

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                非法經營2億6千萬,律師成功辯護獲刑三年十個月

                返回列表來源:和记h188怡情慱娱 發布日期 2018-07-27 14:23:00 瀏覽:-

                【基本案情】

                2017年7月至2018年2月間,被告人秦某等5人在未經國家相關部門批準、未取得銷售資質的情況下,擅自█在互聯網上設立某某網站,用以▓銷售彩票。被告人秦某等人租用香港、北京、鄭州等地數臺服務器用以存放某某網站數據。使用購買的銀行卡通過網上銀行,接受、劃轉參賭人員的投註資金,使用“VPN”代理等登陸方式躲避打擊。該網站采取代理逐級發展會員、提高彩票獎金比例及給代理高額返點等形式,非法經營彩票項目。截止2018年2月24日,該網站發展會員3萬余人,涉及收取賭資的銀行賬戶10個,共收取賭資2億6千余萬元。公安廳於2018年1月21日立案偵查並對5被告人采取強制措施。

                非法經營罪2億6千萬,律師成功辯護獲刑三年十個月

                【審理情況】

                檢察院以非法經營罪向區人民法院提起公訴。

                區人民檢察院指控:被告人秦某等5人違反國家規定,通過互聯網非法經營彩票牟利,收取會員投註資金253843829.80元,獲利1200余萬元,情節特別嚴重,其行為均觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條,犯罪事實清楚,證據確實充分,應當以非法經營罪追究刑事責任。

                【辯護意見】

                秦某家屬委托和记h188怡情慱娱律師事務所孫煜翔律師為秦某的辯護人,孫律師提出以下辯護意見:

                1、涉案總金額及非法獲利方面存在疑點,根據法庭調查,5被告人均陳述投註資金存在重復計算現象。另從另一角度反向分析,檢察院認定被告人非法獲利1200余萬,根據該網站投註返還比例為70%,一級代理提11.50%之情況,那麽被告人方面大約提成17%左右。這樣計算,投註資金應為█1億左右更為符合邏輯;

                2、本案中各被告人根據各自專長分工不同,共同完成犯罪,不存在主犯、從犯之區別;

                3、本案在不存在主犯、從犯之區別的前提下,被告人秦某在共同犯罪中所起的作用是輔助性的,對其應當從輕處罰;

                4、被告人秦某具有法定和酌定的從輕、減輕情節。辯護人建議法庭綜合考慮並對被告人秦某給以從輕或者減輕處罰。

                法院經公開審理查明:2017年8月初,被告人秦某等5人在未經國家相關部門批準,在互聯網上擅自開設某某網站,非法銷售彩票進行牟利。被告人秦某負責技術維護和前期資金投入。截止2018年2月24日網站關閉,某某網站10個工商銀行收款賬戶共收取會員投註資金162234384.26元,5被告人獲利1200余萬元,並用違法所得購買了汽車、手機等物品。

                【法院判決】

                法院審理後認為:被告人秦某等違反國家規定,通過互聯網非法經營彩票謀利,擾亂市場秩序,情節嚴重,其行為均已構成非法經營罪,公訴機關指控罪名及事實成立。辯護人提出被告人秦某等人構成開設賭場罪的辯護意見不予采納,其它辯護意見予以采納。判決被告人秦某犯非法經營罪,判處有期徒刑三年零十個月,並處罰金人民幣六百萬元。

                宣判後,被告人秦某及其親屬非常滿意,被告人秦某也當庭表示不上訴,服判!

                【律師評析】

                1、律師在偵查、審查起訴階段如何更好履行職責

                孫煜翔律師是在偵查階段就接受犯罪嫌疑人家屬的聘請而介入的,孫律師在會見秦某時,了解到其還有一個未婚妻並已經懷孕。還有秦某深諳計算機技術,在公安機關偵破前已經將涉案電腦主機損壞,其它犯罪痕跡方面也進行了處理,僥幸地認為公安機關不會掌握其犯罪證據,又考慮到犯罪數額特別巨大,兼之害怕女朋友棄自己而去,所以對公安機關的訊問采取抵觸情緒,拒不配合。

                孫律師在同辦案機關交流意見情況下,初步認定秦某是否構成犯罪方面已無存疑,孫律師只有在量刑方面有所作為。因此,秦某的態度成為將來量刑考慮的最重要的因素。為此,孫律師首先與秦某未婚妻取得聯系並溝通,穩定了秦某未婚妻的情緒。然後,孫律師會見秦某,向其詳細解讀了公安機關調查收集證據的方式及現代科技技術應用於辦案中的成果、其家人對其的殷切期望等等情況。最終,秦某放下顧慮,不再心存僥幸。

                此後,鑒於秦某的配合、孫律師與辦案單位的溝通、秦某家人的具體情況等等,公安機關也在辦案中體現出了人情的一面。在秦某未婚妻臨生產的前半月左右,鑒於其系未婚先孕且秦某還在被羈押面臨審判等前提情況,秦某未婚妻情緒產生了波動,一度母親及腹中的孩子面臨危險,為此,辦案機關特許孫律師專門征求秦某意見,通過給孩子起名字等具體細節,安撫了秦某未婚妻,從而孩子呱呱落地,母子平安。

                總之,整個偵查、審查起訴階段,犯罪嫌疑人(被告人)、孫律師、辦案機關三者形成一種和諧的局面,既配合了辦案機關查明事實,又維護了犯罪嫌疑人(被告人)的合法權益。而且律師辯護方面,律師通過與檢察院溝通,最終,檢察院的起訴書將公安機關認定的10個賬戶減少到9個賬戶,賭資從2億6千余萬元下降到1億6千余萬元。

                2、秦某等人之行為構成開設賭場罪還是非法經營罪

                刑法第三百零三條開設賭場罪規定,以營利為目的,聚眾賭博、開設賭場或者以賭博為業的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處罰金。刑法第二百二十五條第一款非法經營罪規定,未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品,情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。兩項相比較,從辯護律師的角度、在有罪辯護的前提下,以被告人構成開設賭場罪對被告人量刑方面更為有利。

                然而,《最高法院、檢察院關於辦理賭博刑事案件應用法律若幹問題的解釋》第六條規定,未經國家批準擅自發行、銷售彩票,構成犯罪的,依照刑法第二百二十五條第四項的規定,以非法經營罪定罪處罰。既然有如此司法解釋的明確規定,秦某等行為構成非法經營罪應謂有法可依。

                秦某等人在網上建立某某網站,以國家允許經營的彩票機構的開獎結果作為其某某網站的開獎結果,通過網上銀█行,接受、劃轉參賭人員的投註資金進行牟利,這種行為應該更吻合刑法第三百零三條開設賭場罪之要件,因為“彩票買賣”這種行為更具備“賭博”的特征,朱謀等人為該“賭博”行為提供網上交易平臺並抽頭漁利,按照構成開設賭場罪更能吻合相關事實及法律的規定,況且刑法亦有明確的開設賭場罪的法律規定。

                最終,法院雖然在定罪方面認定構成非法經營罪,但在量刑方面卻有所妥協和體現:僅判決秦某有期徒刑三年零十個月。而法院認定的秦某等人所涉投註額高達一億6千余萬,已經達到“情節特別嚴重█”之程度,根據刑法規定應該在五年以上有期徒刑進行量刑。

                3、共同犯罪中是否一定要區分主犯和從犯

                本案中,被告人秦某負責技術維護和前期資金投入,在贓款分配方█面其在5人之中也是按照40%分贓,其他被告人僅分得20—10%不等,起訴書亦將被告人秦某排在第一位,那麽秦某就一定是主犯嗎?所有共同犯罪就一定要區分主犯從犯嗎?孫律師認為,在共同犯罪中未必一定要區分主犯和從犯,共同犯罪中是可以存在只有主犯而沒有從犯之現象的。但在均為主犯的前提下,各主犯之間可以存在主要作用和次要作用之劃分。具體到本案,該案的判決結果亦未將秦某等人區分主犯從犯。

                4、刑辯律師辯護過程中的定位及技巧

                辯護律師在整個辦案過程中能否達到理想和預期目的,其業務的熟練掌握程度與工作技巧占有十分重要的作用。本案中,被告人秦某起始對公安機關的偵查工作懷有很深的抵觸情緒,律師在開始會見犯罪嫌疑人時也遭到公安機關的拒絕等▓阻礙,但是律師始終堅持律師和█辦案機關不是互相抵觸和對抗的關系,而是互相配合,互相合作協調的關系,從彼此的配合合作中尋找機會,來汲取對己方有利的因素,從而最終達到目的。對不予配合的個別偵查人員,采取曉之以法,耐心說服的方法,對個別對律師抱有偏見的偵查人員不依法辦事時,應采取積極申辯、據理力爭的辦法,從而積極全面地行使律師的訴訟權利,這也是我們所有刑辯律師時常註意警惕和掌握的。

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